La sentenza della Corte di Cassazione n. 28594/2024, significativamente definita “storica” dalla più avveduta dottrina penalistica, pone un limite garantistico alla retroattività dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli che appaiono imprevedibili, applicando la disciplina dell’art. 5 c.p., a norma del quale, a seguito della celebre sentenza della Corte costituzionale n. 364/1988, è riconosciuta la scusabilità dell’errore sul precetto qualora questo sia inevitabile.
La quaestio iuris trattata è così riassumibile: se sia punibile il fatto posto in essere nel periodo compreso tra una prima sentenza delle Sezioni Unite che lo qualifichi come lecito e una seconda sentenza delle stesse Sezioni Unite che invece lo qualifichi come reato.
Nel caso affrontato dal giudice di legittimità, vi era stato un mutamento giurisprudenziale sfavorevole relativo all’interpretazione della fattispecie di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico di cui all’art. 615-ter c.p. La sentenza delle Sezioni Unite n. 4694/2011 (“Casani”) aveva, infatti, statuito che integravano il delitto de quo solo le condotte realizzate dal soggetto che non era legittimato ad accedere al sistema perché privo delle credenziali di accesso o che, pur essendo legittimato, accedeva al sistema violando la disciplina delle regole di accesso; invece, non costituiva reato la condotta di colui che era legittimato ad accedere al sistema e vi entrava senza violarne la disciplina, ma per finalità meramente private. Nella successiva sentenza n. 41210/2017 (“Savarese”), le Sezioni Unite però mutavano orientamento, riconoscendo la responsabilità anche in capo al soggetto che, pur essendo legittimato e senza violare la disciplina, accedeva al sistema per ragioni non di ufficio, bensì meramente private.
Nella recente pronuncia, relativa a un accesso per finalità private alla banca dati del Sistema di Indagine (SDI) compiuto nel 2016 da un agente della polizia giudiziaria, la Corte ha ritenuto che «l’imputato, al momento in cui i fatti furono commessi, poteva fare affidamento su una regola stabilizzata che escludeva la rilevanza penale della propria condotta e non vi erano concreti, specifici “segnali” che inducessero a prevedere che, dopo cinque anni dalla sentenza “Casani”, le Sezioni Unite della Corte avrebbero in seguito attribuito a quella condotta rilievo penale, rivedendo in senso “peggiorativo” il precedente orientamento».
Per la prima volta la Suprema Corte pone un limite all’operatività del mutamento sfavorevole ricorrendo al concetto dell’imprevedibilità declinato attraverso il riferimento all’art. 5 c.p.: è l’imprevedibilità del mutamento giurisprudenziale, non confortato dalla sussistenza di specifici “segnali di allarme”, a rendere l’errore sul precetto penale da parte dell’imputato inevitabile e ad escludere, quindi, la colpevolezza.
Oltre alla soluzione adottata dalla Cassazione, basata sull’art. 5 c.p., si registrano in dottrina tesi diversificate. Ed infatti, secondo alcuni Autori l’esigenza di garanzia andrebbe soddisfatta non tanto “a valle”, sul fronte soggettivo della colpevolezza, bensì “a monte”, sul fronte oggettivo della legalità.
Secondo un primo orientamento, l’adozione di una nozione forte di “legalità penale” esclude la possibilità stessa di modificare gli orientamenti interpretativi in termini estensivi sfavorevoli. Tale preclusione viene alternativamente fondata, da un lato – su un piano ermeneutico – limitando l’interpretazione estensiva tramite l’applicazione della regola processuale dell’in dubio pro reo anche alle ipotesi di incertezza interpretativa, dall’altro lato – su un piano prettamente giurisprudenziale – attraverso l’adozione nel nostro sistema del vincolo del precedente. L’inconveniente di queste opininoni dottrinali consiste nel rischio di un vero e proprio immobilismo interpretativo, che limiterebbe le capacità dell’ordinamento di evolversi in relazione ai cambiamenti, sempre più rapidi, della società.
Vi sono poi le posizioni intermedie di coloro che, pur riconoscendo maggiore libertà all’interpretazione, anche estensiva, tuttavia ritengono applicabile all’ipotesi del mutamento giurisprudenziale sfavorevole il principio di irretroattività della legge penale: se esiste un precedente delle Sezioni Unite che esclude la rilevanza penale di un determinato fatto, i consociati non possono che farvi affidamento; ne consegue che una sopravvenuta interpretazione estensiva non può essere applicata in relazione ai fatti antecedenti. La maggiore criticità di questo orientamento consiste nella difficoltà di declinare l’irretroattività con riferimento non alla legge (law in the books), bensì al diritto vivente (law in action): operazione che appare ermeneuticamente acrobatica in un sistema penalistico di civil law come il nostro, imperniato sul principio di legalità.
Ebbene, la Corte, costruendo la sua argomentazione intorno alla scusabilità dell’errore inevitabile dovuto all’imprevedibilità del mutamento giurisprudenziale sfavorevole, si muove in una prospettiva di pragmatico equilibrio tra le due tesi sopra sintetizzate: da un lato, nel riconoscere la possibilità del mutamento interpretativo, essa si distacca dall’orientamento legalista, scongiurandone le rigidità; dall’altro lato, con l’applicazione dell’art. 5 c.p., si discosta anche dall’orientamento che riferisce l’irretroattività non alla disposizione ma alla sua interpretazione, evitando, in tal modo, di compromettere la portata del principio di legalità, i cui contenuti garantistici si esprimono nel massimo delle loro potenzialità in relazione alla lex scripta. A tal riguardo, il giudice di legittimità acutamente sottolinea: «non si tratta di equiparare il diritto vivente alla legge, quanto, piuttosto, di riconoscere al primo un ruolo, una funzione che interferisce con la ragionevole prevedibilità delle decisioni future».
Si può auspicare che questa apprezzabile pronuncia aiuti a scalfire l’orientamento monolitico che limita oltremodo l’operatività della disciplina della scusabilità dell’errore inevitabile ex art. 5 c.p., e apra la strada a una stagione di rinnovata sensibilità giurisprudenziale nei confronti di quel profilo cruciale della colpevolezza, spesso obliterato, che è costituito dalla conoscibilità del precetto penale.