Il contratto di cash pooling è un contratto atipico attraverso il quale le società che fanno parte del medesimo gruppo (c.d. partecipants) accentrano in capo a un unico soggetto giuridico (denominato pooler e generalmente individuato nella holding) la gestione delle disponibilità finanziarie del gruppo, tramite la creazione di un conto corrente unico che permette di gestire efficacemente i flussi di cassa in entrata e in uscita di tutte le aziende. Il contratto ha la finalità di fronteggiare eventuali squilibri finanziari delle singole società, evitando scoperti inutili su alcuni conti e accumuli eccessivi su altri. In tal modo, compensando le carenze di liquidità di taluni partecipanti con le disponibilità di altri, viene ridotto il ricorso all’indebitamento bancario e si realizza un considerevole risparmio di interessi passivi.
L’operazione di trasferimento di risorse finanziarie dai conti periferici delle società del gruppo a quello accentrato amministrato dal pooler veniva inizialmente valutata dalla giurisprudenza alla stregua di una distrazione rilevante per la configurabilità, in caso di fallimento della partecipant, del delitto di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 l. fall.
Successivamente, la Cassazione ha riconosciuto che i pagamenti in favore della controllante non integrano il reato di bancarotta fraudolenta laddove si possa dimostrare che siano stati eseguiti in esecuzione di un contratto di cash pooling e non rappresentino dunque un artifizio diretto a “svuotare” le casse della società in crisi (cfr. Cass. pen., Sez. V, n. 42570/2024; Cass. pen., Sez. V, n. 23910/2024; Cass. pen., Sez. I, n. 18333/2023).
Per evitare di incorrere nella responsabilità penale, è necessario, innanzitutto, che i rapporti giuridici ed economici interni al gruppo siano opportunamente formalizzati e regolamentati. Pertanto, i consigli di amministrazione delle società interessate devono aver previamente deliberato il contenuto dell’accordo di cash pooling, definendone puntualmente l’oggetto, la durata, i limiti di indebitamento, le aliquote relative agli interessi attivi e passivi e le commissioni applicabili.
In secondo luogo, l’accordo deve iscriversi nella logica dei c.d. vantaggi compensativi di cui all’art. 2634, co. 3, c.c., in base alla quale operazioni che isolatamente considerate evidenziano margini di rischio per una persona giuridica possono trovare giustificazione nei vantaggi che la medesima società riceve da scelte gestionali poste in essere a suo beneficio da altri enti del medesimo gruppo o dalla holding che dirige il raggruppamento di imprese. I vantaggi compensativi idonei ad escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo devono presentare i requisiti di certezza, congruità e proporzionalità ed essere di valore almeno equivalente al sacrificio economico inizialmente sopportato dalla società fallita. Gli stessi devono risultare non solo effettivamente connessi a un vantaggio complessivo del gruppo, ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta, neutralizzando ogni conseguenza in grado di incidere sulle ragioni dei creditori sociali. Affinché l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata possa essere considerata lecita, non è quindi sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l’esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l’interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute. La prevedibilità del vantaggio deve essere verificabile attraverso idonea e attendibile documentazione della holding e delle società eterodirette, comprendente, ad esempio, il “business plan”, i progetti industriali, le relazioni sulla gestione degli amministratori, i verbali del Consiglio di amministrazione, la corrispondenza, i contratti e le altre evidenze contabili.
Al contrario, il passaggio di risorse da una società a un’altra facente parte del medesimo gruppo deve essere qualificato come distrazione penalmente rilevante in presenza di una conclamata sofferenza della società deprivata, quando non vi sia garanzia di restituzione dei valori trasferiti e manchi un credibile programma di riassestamento del gruppo, volto a superare, in via prioritaria, le problematiche dell’ente in sofferenza.