La l. n. 114/2024 (c.d. legge Nordio) ha abrogato il delitto di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p. Sono parecchie le perplessità emerse in dottrina circa la compatibilità costituzionale di tale scelta di politica criminale.
Recentemente, il Tribunale di Firenze ha sollevato due questioni di legittimità costituzionale relative all’abolitio criminis in commento, censurando la violazione degli artt. 11, 117, co. 1, 3 e 97 Cost. (Trib. Firenze, Sez. III, ord. 24 settembre 2024, Pres. Belsito, Est. Innocenti; Trib. Firenze, Sez. GIP-GUP, ord. 3 ottobre 2024, giud. Gugliotta).
I dubbi di costituzionalità si fondano essenzialmente su due ordini di ragioni: il mancato rispetto dei vincoli derivanti dal diritto internazionale e, in particolare, dalla Convenzione della Nazioni Unite contro la corruzione del 2003 (c.d. Convenzione di Merida), ratificata dall’Italia con la l. n. 116/2009 e parametro interposto ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost.; il vuoto di tutela del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione che deriva dall’abolizione del delitto di abuso d’ufficio, la quale non appare “compensata” dall’introduzione di corrispettivi illeciti amministrativi o dalla previsione di ulteriori strumenti non penalistici che si rivelino adeguati a prevenire almeno le più gravi forme di offesa ai suddetti beni giuridici di rango costituzionale.
Riguardo alla possibile violazione degli artt. 11 e 117, co. 1, Cost., bisogna evidenziare che la Convenzione di Merida – che impegna gli Stati contraenti ad adottare standard minimi di tutela dei rilevanti interessi individuali e collettivi incisi dalla corruzione e, più in generale, dai reati contro la pubblica amministrazione – non contempla un esplicito obbligo di incriminazione dell’abuso d’ufficio, ma si limita, all’art. 19, a “invitare” il legislatore a introdurre un’apposita fattispecie incriminatrice, utilizzando l’espressione «shall consider adopting». Senonché, per gli Stati aderenti che al momento della ratifica incriminavano l’abuso d’ufficio, sembra che sia ravvisabile un obbligo di non retrocedere nella tutela e di lasciare, quindi, in vigore il reato. L’art. 7, co. 4, della Convenzione, infatti, dispone che «ciascuno stato si adopera, conformemente ai principi fondamentali del proprio diritto interno, al fine di adottare, mantenere e rafforzare i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse».
La questione cruciale, oggetto delle ordinanze di rimessione sopracitate, è pertanto così sintetizzabile: qualora uno Stato preveda, al momento dell’assunzione dell’obbligo internazionale, una norma incriminatrice interna pienamente conforme a quella internazionale, si può riconoscere in capo allo stesso un vero e proprio obbligo di non decriminalizzazione che osti all’abrogazione di tale norma (c.d. obbligo di stand-still)?
Per rispondere a questa domanda bisogna far riferimento anche alla Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against corruption, atto di interpretazione autentica il quale, ai punti 11 e 12, chiarisce che l’espressione «Each State Party shall consider adopting» del citato art. 19 della Convenzione non costituisce una semplice raccomandazione, bensì rappresenta una disposizione a carattere obbligatorio, da interpretare nel senso che tutti gli Stati aderenti sono sollecitati («are urged») a considerare l’adozione di una determinata misura e a fare uno sforzo genuino («to make a genuine effort») per verificare se essa sia compatibile con i loro sistemi giuridici.
Dalle indicazioni internazionali sembra emergere, in definitiva, un quadro abbastanza univoco: lo Stato contraente che non disponeva di una fattispecie incriminatrice di abuso d’ufficio prima dell’adesione alla Convenzione di Merida è tenuto a valutare seriamente la sua introduzione in conformità al proprio diritto interno; lo Stato contraente che già puniva l’abuso d’ufficio è tenuto a non abrogare la fattispecie vigente, essendo chiamato a “mantenere” e “rafforzare” i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse, non certo a depotenziarli o, come nel caso di specie, a smantellarli.
Riguardo al vulnus agli artt. 3 e 97 Cost., il vuoto di tutela risulta patente se solo si considera che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 323 c.p., non vi è più una norma penale in grado di contrastare (almeno) quelle forme più gravi di offesa nei confronti del buon andamento e dell’imparzialità della P.A. che si sostanzino nella violazione di regole di condotta vincolanti poste da norme di rango primario oppure nell’inosservanza dell’obbligo di astensione in caso di conflitto di interessi, e dalle quali derivi, come conseguenza, un ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto. L’irragionevolezza della scelta di politica criminale emerge in tutta la sua problematicità se si considerano i rapporti tra l’abrogata fattispecie e quella ancora in vigore di omissione o rifiuto di atti d’ufficio ex art. 328 c.p., che punisce una condotta omissiva prima facie meno grave, in termini di dannosità sociale, rispetto a quella commissiva che caratterizzava l’abuso d’ufficio.
Va segnalato, da ultimo, un profilo di possibile illegittimità costituzionale che non è affrontato, però, dalle sopracitate ordinanze fiorentine. La giurisprudenza riteneva tradizionalmente che le ipotesi di peculato per distrazione aventi ad oggetto beni immobili integrassero il delitto di cui all’art. 323 c.p. Oggi tali condotte non sono più penalmente rilevanti data l’impossibilità di ricondurle nel campo di applicazione dell’art. 314 c.p. e del nuovo art. 314-bis c.p., entrambi relativi a “denaro” o “altra cosa mobile”. Orbene, la Direttiva (UE) 2017/1371, all’art. 4, sancisce un vero e proprio obbligo di incriminazione delle condotte di distrazione lesive degli interessi finanziari dell’Unione europea, il quale non risulta circoscritto a denaro e beni mobili. Sotto tale profilo, l’intervenuta abrogazione dell’abuso d’ufficio potrebbe determinare un inadempimento sopravvenuto all’obbligo di incriminazione sovranazionale, sindacabile in base all’art. 117, co. 1, Cost.
Spetterà adesso alla Consulta sciogliere il nodo sulla compatibilità costituzionale della delicata scelta di politica criminale operata dalla legge Nordio, che – nel tentativo di offrire una risposta tranquillizzante ai membri della P.A., il cui operato da molti anni appare paralizzato dall’eccessivo zelo (considerato giustizialista) della magistratura nell’applicazione dell’art. 323 c.p. – porta a compimento il decennale iter di “demolizione” degli strumenti di prevenzione penale nei confronti di una delle più odiose forme di prevaricazione da parte dei soggetti dotati di poteri pubblici.
De iure condendo, si può auspicare che il legislatore, abbandonata la strada della vecchia norma incriminatrice, strutturalmente indeterminata, si impegni nella selezione delle condotte maggiormente offensive e tipizzi delle fattispecie dal perimetro applicativo più ristretto, l’unico nel quale possono svolgersi quegli interventi penalistici su misura (tailored) che sono capaci di sortire autentici effetti di prevenzione e di salvaguardare, al contempo, i fondamentali diritti dei cittadini, garantendo loro la libertà di determinarsi nella piena consapevolezza delle possibili conseguenze sanzionatorie del proprio agire.