La Seconda sezione della Suprema Corte ha recentemente rilevato un contrasto sorto in materia di pene sostitutive, in particolare con riferimento alla relativa richiesta in appello in caso di condizioni già presenti in primo grado, rimettendo di conseguenza il ricorso alle Sezioni Unite, con ordinanza n. 45458 del 16 settembre 2026.

La questione sorgeva da un procedimento (per il reato di danneggiamento degli arredi dell’Amministrazione penitenziaria) nell’ambito del quale, pur ricorrendo le condizioni per la sospensione in primo grado, la richiesta di pena sostitutiva era stata presentata per la prima volta in appello, e pertanto dichiarata inammissibile per tardività.

L’imputato ricorreva dunque in Cassazione per violazione di legge, reclamando – tra gli altri motivi – l’ammissibilità della suddetta richiesta in appello, e precisando la non applicabilità al caso di specie del regime transitorio di cui all’art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022.

Sul punto, la Seconda sezione riteneva di non poter decidere, in presenza di orientamenti contrastanti della stessa Corte per le ipotesi (certamente diverse dalle condizioni verificatesi per la prima volta in appello) di condizioni per la sospensione già presenti in primo grado.

La questione attiene dunque alla “affermazione – o negazione – della sussistenza di una preclusione processuale alla proponibilità per la prima volta in appello della richiesta di pene sostitutive, nei casi in cui le condizioni per la sostituzione siano esistenti fin dal primo grado e, tuttavia, non vi sia stata una tempestiva richiesta dell’imputato”.

Un primo orientamento esclude tale preclusione, ritenendo ammissibile la richiesta avanzata anche nel grado di merito successivo a quello in cui le condizioni si verificano, con la conseguenza che sarebbe ricorribile per cassazione la sentenza di appello che non abbia provveduto sulla istanza.

Le ragioni principali a sostegno di tale impostazione sono da individuarsi nella tassatività dei casi di inappellabilità e sulla negazione dell’esistenza di un obbligo esplicito di richiedere la sostituzione in primo grado.

Un secondo orientamento valorizza invece, per i processi regolati dal regime transitorio sopra menzionato, la lettera del cit. art. 95, il quale prevederebbe un vero e proprio obbligo in tal senso; per i processi non regolati dal regime transitorio, il suddetto obbligo sarebbe comunque ricavabile da una interpretazione sistematica della riforma.

In particolare, in una recente pronuncia aderente al secondo orientamento, si sosteneva che il fondamento del primo sarebbe ormai inesistente: il venir meno del potere/dovere del giudice di applicare d’ufficio le pene sostitutive determinerebbe l’impossibilità di dolersi in appello del silenzio sul punto.

Effettuata dunque la ricognizione delle più recenti posizioni della Corte in materia, la Seconda sezione, pur dimostrando di propendere per il secondo orientamento – in virtù della “natura ontologicamente consensuale e collaborativa della procedura [di sostituzione, n.d.r.]”, la quale comporterebbe che “l’imputato ‘debba’ manifestare tempestivamente il suo interesse appena se ne verifichino le condizioni” -, prendeva atto dell’attuale contrasto e chiedeva l’intervento del Supremo Consesso, la cui decisione adesso si attende.