La possibilità di equiparare l’illegittimità del permesso di costruire alla totale assenza del titolo è stata lungamente discussa in dottrina e giurisprudenza: se, infatti, non vi sono dubbi circa la responsabilità di chi costruisca successivamente all’annullamento del provvedimento autorizzativo, diversa – e meritevole di maggiore tutela – è la posizione di chi abbia chiesto e ottenuto l’autorizzazione, confidando in buona fede nella legittimità dell’operato degli organi amministrativi preposti.

Il tema è stato fatto oggetto di analisi, da ultimo, dalla III Sezione penale della Suprema Corte, nella sentenza n. 22832 del 2021.
Nel caso in esame, ricorrevano avverso la sentenza di condanna emessa dalla Corte d’Appello di Lecce più imputati, nelle diverse qualità da ciascuno rivestite nell’ambito dell’iter che aveva condotto alla costruzione delle opere considerate abusive.  Non a caso, uno dei motivi di ricorso era costituito proprio dalla mancata distinzione, da parte dei Giudici di merito, tra le posizioni dei ricorrenti, e, in effetti, l’esito del ricorso per cassazione risultava favorevole esclusivamente per il proprietario-committente, figura non direttamente coinvolta nel procedimento amministrativo, alla quale, tuttavia, non era stato riservato un trattamento differenziato rispetto ai “tecnici”.

La motivazione a sostegno della più ampia tutela prestata a quest’ultimo da parte della Corte si basa proprio sul concetto di affidamento in capo allo stesso nel confronti dei tecnici, la cui responsabilità si fonda, per la Corte, proprio sulla loro massima specializzazione in materia.
Al contrario, il proprietario-committente non avrebbe potuto altrettanto agevolmente riconoscere i profili di illegittimità del titolo, imponendo ciò un esame particolarmente approfondito in punto di elemento soggettivo.
Tale approfondimento non veniva tuttavia operato dal giudice di merito, il quale si limitava a effettuare “medesime considerazioni” nei confronti del soggetto non qualificato.
Pertanto, la Corte censurava la sentenza impugnata nella parte in cui la estendeva al proprietario-committente, omettendo ulteriori e puntuali argomentazioni a sostegno della penale responsabilità dello stesso. 

Tale carenza di motivazione (dipesa, come detto, dalla impossibilità applicare ad altri, tout court, i rilievi operati per i tecnici) determinava, limitatamente alla posizione del proprietario- committente, l’annullamento con rinvio a diversa sezione della Corte d’Appello di Lecce, alla quale veniva demandato il compito di scandagliare l’elemento soggettivo in capo a quest’ultimo, tenendo conto dell’estraneità rispetto alla materia e, dunque, dell’effettiva conoscenza o conoscibilità dei vizi che avevano determinato, nella specie, la “macroscopica” illegittimità del permesso di costruire in forza del quale era stata realizzata l’opera abusiva.
In proposito, la Corte ribadiva l’orientamento di legittimità che considera la macroscopicità del vizio non una condizione essenziale per l’oggettiva configurabilità del reato, ma piuttosto un indice sintomatico della sussistenza dell’elemento soggettivo, quantomeno in capo ai soggetti qualificati ed esperti, contrariamente al privato “non tecnico” nei confronti del quale si richiede, appunto, maggiore attenzione.